Etnicidad y Derecho originario

La palabra etnia es un término de formación histórica que hoy en día es central para el análisis y reflexión de la realidad nacional, ya que este es un concepto científico cuya misión está en categorizar aquellos grupos sociales históricamente designados con términos peyorativos como tribu o raza (término científicamente desacreditado). Por lo cual se designa a lo étnico como una categoría políticamente correcta o neutral, no obstante, la posibilidad de instrumentalización de la identidad, además de la inminente construcción de la clasificación de la alteridad humana a partir de un concepto unilateral para signar a la otredad.[1]

Aparecen, entonces, dos componentes de la alteridad humana para diferenciar “lo familiar y lo extraño, lo conocido y lo desconocido lo desarrollado y lo subdesarrollado, lo mayoritario y lo minoritario, lo central y lo periférico (Rutherford, 1990: 22)”[2]. De donde surge la principal interrogante del presente trabajo: ¿es lo étnico un factor de exclusión social? Para contestar la interrogante planteada es menester hacer algunas consideraciones sobre la exclusión para luego retomar el tema de la etnicidad

La exclusión social no es un fenómeno característico exclusivo de las sociedades contemporáneas, ya que es un fenómeno que ha formado parte del proceso de civilización vivido por la humanidad en el transcurso de su historia. La novedad del fenómeno radica en la denominación con la cual se discute esta problemática. Podría surgir ahora la pregunta: ¿por qué ha sido necesaria esta nueva expresión, "exclusión social", para describir fenómenos tan antiguos? La respuesta no es difícil: se propone una nueva denominación para este fenómeno antiguo porque las utilizadas anteriormente: pobreza, marginación, aislamiento o discriminación definen formas de exclusión monodimensionales, es decir provocadas por una sola causa. Y así, principalmente monodimensionales, han sido durante muchos siglos la mayoría de las formas de exclusión existente (la pobreza, el aislamiento, la discriminación política y religiosa, etc.). Sin embargo hoy, y esta es la verdadera novedad, la Exclusión Social tiende cada vez más a identificarse con un fenómeno multidimensional, difícilmente reducible, con excepción de algunos pocos casos, a un solo proceso. Esto sucede particularmente en la mayor parte de los países industrializados, aunque también en muchos países definidos como países en vías de desarrollo. En este sentido, también en estos países la situación tiende a volverse cada vez más compleja y a acercarse, desde esta perspectiva, a la situación de los países industrializados.

La exclusión social es un fenómeno producido en la interacción de una pluralidad de procesos que afectan a los individuos y a los grupos humanos, impidiéndoles acceder a una calidad de vida digna y/o participar plenamente, según sus propias capacidades, en igualdad material de condiciones en un contexto social dado.

Hablar de exclusión social es expresar que el problema no es ya solamente de desigualdades entre la parte alta y la parte baja de la escala social, sino también el de la distancia en el cuerpo social, entre los que participan en su dinámica y los que son rechazados hacia sus márgenes (in/out), observando sus efectos en la sociedad, con sus riesgos de ruptura de cohesión social. Se trata, por tanto, de procesos y no de situaciones fijas o estáticas.

Los componentes de la exclusión son varios, entre ellos se encuentran todas la lógicas de inaccesibilidad producidas por las desigualdades materiales señaladas, en el presente trabajo se pretende incidir en la inaccesibilidad a la jurisdicción como un elemento de la exclusión social.

Para comprender a que nos referimos cuando hacemos referencia a la inaccesibilidad a la jurisdicción debemos realizar algunas precisiones conceptuales, en primer lugar se debe decir que el tema ha sido clasificado como acceso a la justicia o inaccesibilidad a la justicia[3], pero ahora que concurre la importancia de la cuestión étnica vale la pena señalar que resultaría autoritario reducir el concepto de justicia a la unídimensionalidad del formalismo jurídico como producto de un proceso histórico de formación de un sistema jurídico occidental romano germánico en base a patrones culturales occidentales que no pueden ser clasificados como justos.

Es por eso que el problema central del presente trabajo es la inaccesibilidad a la jurisdicción, por que se debe reconocer que la jurisdicción es una estructura institucional creada por el Sistema jurídico, que tiene la finalidad de posibilitar la utilización de mecanismos legales creados por los hombres para proteger sus derechos.

Esos derechos también tienen un contenido cultural y son el producto de un proceso histórico de reconocimiento, entonces surge una pregunta de importancia ¿es legítimo imponer derechos?, esa interrogante es la esencia de la problemática de inaccesibilidad a la jurisdicción, puesto que antes de revisar las variables de inaccesibilidad y plantear hipótesis sobre las mismas resulta central, determinar en que medida la jurisdicción se constituye en un instrumento de privilegio como el trabajo, la salud, el conocimiento, los servicios básicos, etc.

La interrogante planteada, entonces, no solo nos permitirá determinar la legitimidad de la imposición de derechos, sino principalmente si en realidad la jurisdicción es o no un componente de la exclusión.

Se ha señalado que la imposición de derechos configura el elemento jurisdicción, esta premisa se genera en el siguiente razonamiento, si un grupo étnico determinado en un contexto estatal es beneficiado o afectado con el reconocimiento de una serie de derechos, estos serán lógicamente ineficaces si al mismo tiempo no se le genera condiciones de acceso igualitario a la jurisdicción. Realidad que puede ser ejemplificada con el proceso de reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales carentes de una vía jurisdiccional para exigir su cumplimiento, es decir, no son justiciables, situación en la cual existe una desagregación entre derechos y jurisdicción.

En el presente análisis se considera a los derechos y a la jurisdicción como un mecanismo integral de tutela de la dignidad del ser humano, ahora, retomando la pregunta planteada sobre la legitimidad de la imposición de derechos, para cuya respuesta usaremos un ejemplo histórico de importancia para el Derecho Procesal Penal, el mismo que se constituye en el mayor instrumento de coacción creado por el Derecho, y ha sufrido una evolución correlativa a la de las formas políticas en las que se presenta.

Así entonces veremos como el Derecho procesal Penal se ha presentado históricamente y en que medida los derechos emergentes de un sistema procesal moderno pueden denotar una mayor racionalidad, y por tanto legítimo el hecho de imponer esta serie de derechos a excluidos, para eso se revisará rápidamente la transición producida desde el Derecho Germano Antiguo hasta la creación de una nueva ley procesal en Bolivia.

Este proceso se inicia con el sistema procesal penal germano antiguo que permitía a cualquier ofendido accionar el quebrantamiento de la paz comunitaria, Friedensbruch, que significaba que el infractor perdía la protección jurídica de la comunidad, es decir, perdía la paz, friedlos, la cual podía darse en un sentido absoluto o en un sentido parcial, la prueba para demostrar la comisión de delitos era sacramental y no buscaba la verdad histórica sino una supuesta verdad divina, luego surge el Derecho en Grecia y Roma con caracteres comunes destinados, en los períodos democráticos de ambos, a fomentar la participación de la ciudadanía en el proceso para limitar la arbitrariedad estatal, no obstante, que existía una formal proceso de exclusión de los otros, no ciudadanos, bárbaros, extranjeros y esclavos.

En la edad Media hay un proceso de inserción del Derecho Canónico en el Laico, principalmente en el período denominado como inquisición donde surge un modelo de sistema procesal penal que se extendió a los países latinos colonizados por España, y que tiene lógicas de extrema arbitrariedad para cumplir sus fines procesales, ya que no busca la verdad histórica del hecho que genera la reacción estatal, sino mas bien la confesión, lógica iniciada con las vejaciones inquisitivas y que perduran hasta hace unos años en países en vías de desarrollo.

El iluminismo, la revolución francesa, el advenimiento del modernismo, el reconocimiento de Derechos Humanos, el proceso de adecuación a las normas sobre Derechos Humanos de los instrumentos constitucionales y legales en los países de América Latina, han producido una legislación procesal penal (para continuar con el ejemplo) basado en derechos y garantías atinentes al sindicado y la víctima, en el cual se garantizan una serie de reglas del juego que desde todo punto de vista resultan mas razonables que las expuestas anteriormente en los otros sistemas procesales, entonces, bajo el pretexto de que el sistema normativo no puede atribuirse el monopolio civilizatorio ¿sería lógico que una etnia no tenga el Derecho, como el resto de la población, de beneficiarse de un proceso histórico occidental de reconocimiento de la dignidad humana en los proceso judiciales?.

Por lo mencionado se evidencia que hay un proceso histórico que culmina, en el sentido lineal de la historia, con el reconocimiento de derechos, valores y principios atinentes a la dignidad del individuo, los mismos que resultan indispensables para todos ser humano, no obstante que pueda desde una mirada de diversidad cultural pueda resultar arbitrario considerar como incivilizados sistemas procesales que no adoptan los cánones del proceso en la modernidad. Se puede afirmar categóricamente que resulta legítimo otorgar derechos que por la comparación histórica resultan absolutamente razonables.

Asimismo se puede complementar el análisis con el siguiente razonamiento si en Grecia y Roma había hombres que no gozaban de el Derecho de someterse al mismo tratamiento jurisdiccional privilegiado de los ciudadanos, ya con vicios de sistema garantista, no será también un motivo de exclusión que no todos tengan el mismo derecho incluso formal de someterse a una mismo sistema judicial.

La conclusión a la que se llegó con la comparación histórica de los sistemas procesales penales, nos lleva entonces, también a la conclusión de que la inaccesibilidad a la jurisdicción constituye un factor de exclusión social.

Para pretender determinar si la etnicidad es un factor de exclusión, el análisis debe desarrollarse en virtud a las teorías sobre etnicidad, por lo cual debemos partir el análisis desde el esencialismo que “considera que cada grupo étnico es, de manera ideal, una entidad discreta –y ‘natural’– dotada de una cultura; de una lengua; de un espacio propio; de un origen e historia comunes; de unas particularidades políticas, económicas, sociales o religiosas; de una población con un fenotipo específico y formada por individuos dotados de una psicología igualmente específica.”[4] En esta teoría vemos como la etnicidad reside en las características biológicas y culturales que justifican la desigualdad humana, dada la segmentarización de la humanidad en grupos de filiación, que comparten caracteres biológicos.

Por otra parte se tiene a la cultura como factor imperante para la formación de grupos étnicos que produce la convivencia de identidades distintas en una sociedad, planteado relaciones intergrupales; en la mirada esencialista tenemos dos opciones de exclusión y una de inclusión, primero sobre exclusión tenemos la lógica de que por factores biológicos los grupos humanos son distintos, lo que abre la posibilidad para poder hablar de una especie de racismo, situación que desde toda lógica es excluyente, en una segunda mirada al esencialismo cultural podemos ver que es en este nivel de análisis donde surge la posibilidad de exclusión y la de inclusión, ya que si se comprende que los grupos son culturalmente distintos, pero las relaciones intergrupales con esta razón tienden a la marginación, pero de otro lado con la conciencia de desigualdad de cultura pero viendo los derechos como factor integrador se puede presentar una lógica inclusiva frente a la desigualdad cultural.

El instrumentalismo abre otra vía analítica, de de ver al grupo étnico como instrumento apropiado para generar presión y obtener beneficios políticos, económicos o sociales. Esta teoría puede también verse desde una mirada excluyente y otra incluyente, en el primer sentido vemos como la identificación étnica puede ser un justificativo a aislar a grupos distintos con el objetivo de mantener el poder dominante sobre los demás, pero en una segunda mirada de inclusión vemos a la etnia como un instrumento de construcción nacional, “las naciones se habrían creado mediante la transformación de los grupos étnicos en entidades multiétnicas con una conciencia política de su unidad o por la unión de diferentes grupos étnicos dando lugar a un compuesto intercultural o a una cultura nacional homogénea, gracias a la acción del Estado.”[5] Eso implica la inclusión de todos los individuos y los grupos de los que forman parte en un manto territorial que goza de soberanía y que se denomina Estado, que permite el reconocimiento de todos como iguales con el factor de inclusión de que todos son hombres con personalidad jurídica iguales en derechos.

El constructivismo busca entender la emergencia de tales distinciones, concibiéndolas como parte de la realidad social, y no meras maniobras o esencias Las distinciones étnico-culturales no se deben al aislamiento o falta de movilidad y contacto, sino a procesos sociales de exclusión e incorporación. “La etnicidad es un fenómeno que participa de la construcción de la realidad social y que al mismo tiempo es resultado, en su forma cristalizada, de ese mismo proceso de construcción social”[6]

La exclusión es un concepto que permite la comprensión de mayores dimensiones de la pobreza – social, económica, política, cultural – y lo entendemos como privación o ausencia de capacidades. Si se pierde capacidades o ventajas (o si nunca se han logrado) por una situación de deprivación, la persona, la familia, el grupo social, etc. es considerado como excluido de oportunidades reales que pueden estar disfrutando otras personas o grupos. Un ejemplo claro es el de la relación entre exclusión y ciudadanía, o “ejercicio de derechos y deberes ciudadanos”. Se considera que alguien es ciudadano por un requisito formal

El tema de la exclusión no es nuevo, pues sus antecedentes se encuentran en los enfoques de marginalidad social. Sin embargo, el tema de la exclusión trasciende porque apunta a nuevas dimensiones: género, empleo, diversidad cultural, relaciones financieras, acceso al desarrollo de capacidades productivas, etc.

¿Por qué los países varían en su grado de desigualdad? La respuesta a esta pregunta ha provenido, generalmente, de la literatura económica sobre crecimiento y distribución. Algunos economistas enfatizaron el vínculo desde el producto a la distribución, y otros de la distribución al crecimiento. Sin embargo, estos vínculos tienen un defecto teórico; producción y distribución son variables endógenas en las conocidas teorías del equilibrio general (neoclásica, clásica y keynesiana).

Aun si estas hipótesis pudieran ser generadas por un sistema teórico, la evidencia empírica es estadísticamente débil. Un artículo de Furman y Stiglitz muestra que hay muy poca evidencia sobre la relación estadística entre desigualdad y crecimiento (o niveles de ingreso), ya sea de datos de series cronológicas o información cruzada. Su conclusión se basa fundamentalmente en un nuevo conjunto internacional de datos compilados por el Banco Mundial, al cual caracterizan como el más comprensivo y más cuidadosamente construido

Algunos países “nacieron” con más desigualdad, más heterogéneos que otros. Las teorías comunes han hecho abstracción de este factor. Estas teorías han asumido sociedades donde todos los individuos son homogéneos en todo aspecto, excepto en su dotación de activos económicos. Ningún otro bien puede existir en la economía.

En una democracia capitalista. Las personas están dotadas de tres tipos de activos: económicos, políticos y culturales. Los activos económicos incluyen diversas formas del capital: físicas, financieras y humanas. Las formas física y financiera del capital están altamente concentradas en un grupo social, los capitalistas. Los activos políticos se definen como la capacidad para ejercer derechos.

De aquí se sigue que la ciudadanía es un activo político, el que da lugar a derechos y obligaciones. Debido a la desigualdad en la distribución de activos políticos, en la sociedad se crea una jerarquía de ciudadanos. Y como consecuencia, los grupos ubicados en los niveles más bajos de la jerarquía tienen un acceso relativamente limitado a los derechos económicos establecidos por la sociedad. Los derechos económicos toman la forma de bienes públicos, tales como educación, servicios de salud y sistemas de seguridad social.

Para culminar con el tema étnico es necesario sugerir breves reflexiones obre el caso boliviano la esclavización de la población étnica original, y desintegración de las civilizaciones indígenas, sus lenguajes y sus identidades culturales. Cuando los pueblos indígenas fueron integrados a la economía nacional esto se dio en la forma de minifundistas comunales o de campesinos dependientes, empleados en los enormes latifundios de las tierras y de minas, un vigoroso sistema de segregación se ha desarrollado, basado en una estratificación complicada de clase, raza y etnicidad.

La estructura política basada en la economía y la sociedad ex-coloniales, y básicamente inalterada hasta los años de la revolución, han sido económicamente tipificados como el auge de la oligarquía mestiza.

Posterior a la revolución del 52 se inicia un proceso democratizador de redistribución de medios de producción que no fue suficiente para acreditar un periodo de inclusión de grupos étnicos, denominados pueblos indígenas que tuvo con producto una crisis política permanente, generada por la instrumentalización de etnias de un lado y por otro de instrumentalización de clase de perpetuación dominante.

Situación que no merece un camino distinto que el de la inclusión de los grupos étnicos en un plano de igualdad y en algunos de desigualdad positiva para poder remontar la historia adversa de exclusión, donde el Derecho, puede ser un eje armonizador de posturas contrarias, teniendo en cuenta que la función del Derecho es proveer estabilidad, seguridad y orden y por tanto, la conciencia multiétnica de que existe un sistema legal que debe ser respetado.

Respeto que debe presentarse a partir de una concientización de que entra en el campo jurídico; y por tanto de cuales son los elementos armonizadores de aquel compendio normativo con principios como la libertad, la igualdad y la justicia, con mecanismos de realización propios.

Los procesos de integración y exclusión social están estrechamente ligados a lo que suceda en el plano del desarrollo. Cuando las sociedades pasan por etapas de crecimiento, predominan los procesos de integración, la exclusión disminuye, aumentan las oportunidades para todos y se aceleran las dinámicas de movilidad social ascendente. Al contrario, cuando las sociedades viven procesos de estancamiento, se produce un aumento de la exclusión y la movilidad social se detiene, iniciándose un proceso descendente.

La exclusión social afecta de forma especial a determinados colectivos entre los que se encuentra un sector de la juventud. El hecho de que la exclusión social sea un factor multidimensional dificulta la articulación de respuestas. Sin embargo, la necesidad de prever políticas dentro de un modelo de desarrollo social debe suponer una de nuestras tareas prioritarias para tratar de luchar contra este fenómeno.

La exclusión, como la participación, reviste múltiples facetas, pudiendo concretarse en la falta de acceso a bienes y servicios, tanto públicos como privados; a los mercados de trabajo; a la protección y condiciones satisfactorias en el empleo; a la tierra y otros bienes de producción y a gran número de derechos humanos, entre ellos los de organización, seguridad, dignidad e identidad. La exclusión comprende la mayoría de los aspectos de la pobreza, pero también implica cuestiones más amplias de participación en la sociedad y en el desarrollo.

Un caso de análisis sobre la pugna entre justicia occidental (ordinaria) y justicia aymara (comunitaria)

Es indudable que el tema del acceso a la jurisdicción en el contexto boliviano, no puede prescindir del análisis pluricultural por el lugar en el que vivimos para lo cual se analizará este aspecto de la administración de justicia[7] en un caso concreto, pero que adquiere alcances generales y hasta abstractos cuando en realidad lo que se debatirá es qué justicia para los “originarios”[8]. Es decir, se plantea un problema que tiene incidencias políticas e históricas, puesto que mas allá del caso que se expondrá se pretende conciliar un choque cultural entre lo “originario” y lo occidental, lo formal y lo informal, lo oficial y lo extraoficial, lo predominante y lo relegado políticamente (desde el punto de vista estatal); lo legítimo y lo ilegítimo, lo occidental (“ordinario”) y lo aymara (“comunitario”).

En una comunidad X[9] (de raíces en los Señoríos Aymaras) en la fiesta de Semana Santa en horas de la noche, un hombre joven miembro de la comunidad A, intentó violar a una mujer de 19 años miembro de la comunidad B, por lo que la agredida, en posesión de un cuchillo, previa advertencia lo utilizó contra el agresor generando varios cortes en las manos. Lamentablemente el joven en estado de embriaguez no tuvo la oportunidad de acudir a un centro de salud, ya ni él ni sus acompañantes, inconcientes por el alcohol, dimensionaron adecuadamente la gravedad de lo sucedido, por lo que murió desangrado.

Varios dirigentes de ambas comunidades se enteraron del problema pero en virtud a un principio de subsidiariedad (tácito) dejaron en manos de la familia afectada[10] y la del agresor la resolución del mismo, por lo cual las familias se reunieron y llegaron a un acuerdo, luego de determinar que no existió “culpa”[11] de la agresora por haber actuado en defensa propia, por lo que la familia de la agresora se comprometió a pagar 12000 Bolivianos, para gastos mortuorios. Este acuerdo fue ratificado por el Corregidor a través de un “Acta de buena conducta”, con los mismos argumentos esgrimidos por las familias conciliadoras.

El conflicto antes mencionado se “resolvió” de esa manera, no obstante, cuando el tema quedó archivado en la conciencia de las familias y la comunidad, un Fiscal de Materia arribó a la Comunidad B para aprehender a la agresora por el delito de homicidio culposo y fue conducida a oficinas del Ministerio Público del departamento de Cochabamba[12].

Ante esta aprehensión la Comunidad entera manifestó su reprobación y las familias en particular decidieron negar la posibilidad de que el problema continúe, ya que lo consideraban solucionado, por lo que incluso trataron de agredir al representante del Ministerio Público y se negaron a contribuir en la “averiguación de la verdad histórica”[13].

Previamente a sugerir una posible solución a este problema hay varias interrogantes que debemos plantearnos 1. ¿El tema de la muerte del joven fue solucionado con el “Acta de buena conducta”, emitida por el Corregidor? 2. ¿Es legítima la competencia que asume el Ministerio Público y los órganos de persecución penal del sistema oficial? 3. ¿Reconocer el fallo inconstitucional e ilegal de la “justicia comunitaria” es reconocer que la soberanía del Estado no abarca a las comunidades indígenas? 4. ¿La cultura predominante (aquella de la justicia “oficial”) tiene potestad de cuestionar los patrones culturales de las culturales minoritarias (aquellas de la “justicia comunitaria)?

1.¿El tema de la muerte del joven fue solucionado con el “Acta de buena conducta”, emitida por el Corregidor?

Las comunidades “institucionalmente” decidieron remitir como primera instancia de resolución conflictiva el problema a las familias de la agresora y del agredido, el acuerdo que surgió de la reunión satisfizo las exigencias comunitarias, al ser el representante legítimamente instituido, Corregidor, quien refrendó el acuerdo conciliatorio, por lo que bajo esa óptica el problema quedó plenamente resuelto. No obstante, desde una óptica “oficial”, el acuerdo es totalmente inconstitucional e ilegal[14], por que contraviene varias normas jurídicas del Derecho “oficial”, que instituyen la obligación del Ministerio Público de conocer delitos de acción pública inexcusablemente como el caso de el homicidio, y niegan la posibilidad de una conciliación “comunitaria” sobre derechos no transaccionales (como el caso del derecho a la vida). Entonces a esta primera interrogante tenemos dos respuestas, una de la justicia “comunitaria” y otra de la “oficial”, en la primera el asunto se solucionó con un acuerdo y en la segunda se realizará la acción penal para buscar una sanción.

2.¿Es legítima la competencia que asume el Ministerio Público y los órganos de persecución penal del sistema oficial?

El Ministerio Público y los otros órganos oficiales de persecución penal tienen alcances “nacionales” es decir abarcan todo el territorio estatal, por cuestiones de soberanía y uso de la fuerza “legítima” del Estado, no obstante, mas allá de una delimitación territorial de la competencia, que es muy sencilla, el presente problema se genera en un falso e incongruente discurso constitucional de: “…se reconoce la justicia como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes”. Esto en los hechos significa directamente que no se reconoce ningún tipo de justicia comunitaria, puesto que la frase “la Constitución y las leyes” no implican simplemente normas jurídicas sueltas, sino esa frase hace referencia a la totalidad del sistema jurídico “oficial” boliviano, con una Constitución que pretende orientar el ordenamiento jurídico (coherencia) y las miles de leyes y decretos que pretenden no dejar vacíos legales (completitud) determinando una estructura orgánica propia (independencia), lo que hace imposible que subsista un subsistema jurídico independiente “originario” que no contradiga al sistema oficial, este lamentable discurso constitucional fue matizado por el Código de Procedimiento Penal para determinar en un intento de reconocimiento de la “justicia originaria” que el límite que tiene ésta son los derechos y garantías constitucionales de las personas, lo cual en los hechos continua constituyendo un discurso lamentable, puesto que como se sabe dentro de un sistema normativo existen normas jurídicas que se constituyen en primordiales y fundamentadoras de la lógica interna del sistema, el caso típico de los derechos y garantías constitucionales, por lo que el límite continúa siendo en los hechos un desconocimiento de la “justicia originaria”.

Por lo señalado se determina que esta interrogante también tiene dos opciones de respuesta una de lo “oficial” que determina que el Ministerio Público y los otros órganos de persecución penal sí tienen competencia para cuestionar lo decidido en la comunidad; y la otra de la propia “comunidad” que determina que ese conflicto ya fue para ellos solucionado, archivado en la conciencia colectiva de la comunidad.

3.¿Reconocer el fallo inconstitucional e ilegal de la “justicia comunitaria” es reconocer que la soberanía del Estado no abarca a las comunidades indígenas?

La soberanía en un Estado se delega a los órganos constituidos para que la ejerzan, en el Derecho Constitucional “oficial” esos órganos constituidos son los institucionalmente reconocidos a través de la Constitución Política del Estado, lo que elimina del esquema a cualquier órgano de justicia comunitaria como depositario de la soberanía popular, en términos jurídicos es sencillo de determinar que los órganos competentes para el juzgamiento son los constitucionalmente reconocidos y con los procedimientos judiciales occidentales reconocidos “formalmente”, no obstante, de aquello como ya se señaló sobre el falaz discurso del “…reconocimiento de la justicia constitucional” existe un total desconocimiento de la justicia “comunitaria” de su sistema jurídico (independiente, coherente y completo) de la eficacia de sus normas jurídicas, procedimientos y autoridades “judiciales”, por lo que el Estado debe asumir una postura definitiva o reconoce un sistema jurídico propiamente dicho o lo desconoce, por que el discurso a medias, servirá solamente para generar conflictos jurídicos y culturales como este; así decía que en términos jurídicos occidentales la respuesta es sencilla el fallo es inconstitucional e ilegal es imposible reconocerlo, atenta los derechos y garantías constitucionales, por que se legitimó un homicidio sin un proceso legal, justo y equitativo resguardando los derechos de la familia de la víctima y de toda la sociedad (a la garantía de la eficacia investigativa y persecución penal como factor institucional de control social con discurso punitivo), cohonestó la violación del derecho a la vida del ofendido y la ponderó con los gastos mortuorios. Pero por otra parte tenemos un tema político – cultural que no se puede eludir y es el de que no se puede borrar la existencia de organizaciones políticas con tradiciones milenarias, que subsistieron por la desatención de la “soberanía estatal”, con lo que se quiere decir que desde mi punto de vista es totalmente válido reconocer ese fallo “antioccidental” y demandar la urgencia de un reconocimiento pleno de los sistemas jurídicos comunitarios por parte del Estado.

4.¿La cultura predominante (aquella de la justicia “oficial”) tiene potestad de cuestionar los patrones culturales de las culturales minoritarias (aquellas de la “justicia comunitaria)?

Es muy necesario que en un Estado en construcción (o no) exista un respeto de patrones culturales, de todos los sectores, por lo que no es legítimo desde ningún punto de vista pensar que las asignaciones de valor occidentales a la primacía de los derechos y garantías constitucionales catalogados, tengan que estar por encima de las asignaciones de valor que hayan realizado los grupos “originarios”, por lo mismo no debe existir predominancia, de ninguno de los sistemas jurídicos, deben existir, mas bien, un reconocimiento expreso a su existencia, es la única manera de hablar de un verdadero estado intercultural, las sobre posiciones son un reflejo muy claro de etnocentrismo, y eso no es lo que se quiere.

Las conclusiones a la que se ha podido arribar en le presente ensayo; son:

- El acceso a la jurisdicción constituye un factor de exclusión social que debe ser analizado desde esa perspectiva, por privar materialmente a grupos en situaciones desfavorables de la posibilidad de accionar sus derechos a las vías jurisdiccionales reconocidas institucionalmente por el Estado.

- Es legítimo pretender atribuir Derechos Humanos a etnias no incluidas en la materialmente en su tutela y protección, debido al proceso de comparación histórica que permite evidenciar la sustancial diferencia que hay entre sistemas judiciales precarios y los han adoptado valores políticos democráticos y principios liberales matizados con nociones de solidaridad.

- La exclusión social es un concepto amplio que abarca todas sus formas y comprende la exclusión política, económica y cultural, por tanto este fenómeno siempre deberá ser analizado dentro de una perspectiva multidisciplinaria que permita comprender el hecho de la exclusión objetivamente.

- El proceso histórico de exclusión social en Bolivia con las primacía de la oligarquía mestiza ha sufrido un freno con la revolución del 52 y tiende transformase por el surgimiento de una nuevo espíritu de inclusión.

- La exclusión en perspectiva cultural está íntimamente ligada a la cuestión étnica, y constituye un factor de exclusión o inclusión según la perspectiva que se asuma, por tanto la interrogante que se presenta en el título del presente trabajo puede ser respondida afirmativa o negativamente según la visión constructivista con que se maneje el tema étnico en Bolivia.

- Lo que se propone es que el Estado asuma una postura activa en el respeto de la justicia originaria puesto que ésta es una de las máximas expresiones culturales de un conjunto de sociedades milenarias que perviven con el sistema estatal, y continental de Derecho, por lo que mas allá de la mera legalidad hay principios políticos interculturales que deben primar sobre lo meramente formal (sistema judicial predominante), por lo que en el caso concreto deben exponerse éstos razonamientos para hacer comprender al Ministerio Público y órganos de persecución penal, lo importante de la interculturalidad y la tolerancia como fundamentos políticos de un Estado en construcción (o no), aprovechando la coyuntura de revalorización de lo “indígena” en este momento; y que este sea un importante caso para generar una reforma política que plasme estos principios como la única forma verdaderamente conciliadora entre dos sistemas jurídicos (culturales).

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[1] No en la misma lógica peyorativa del surgimiento del término derivado de la palabra griega ethnos, pero si con el sentido de lo otro. BAZURCO, Martín, Etnicidad y Raza. En apuntes de Maestría en Sociología, Universidad de San Francisco Xavier, Sucre, 2005. “Como una categoría política, constituyendo precisamente uno de los polos de la jerarquía establecida entre dos formas principales de organización social: la polis refiere a la forma en que se realizaba plenamente la sociedad griega (urbana, democrática, con leyes y costumbres “civilizadas”. ethnos, por el contrario era un concepto impreciso y despectivo para designar a los “bárbaros”, no urbanos, no griegos, sin instituciones políticas “civilizadas” (Amselle, 1999:16; Fabbietti, 1995:27)”

[2] Idem.

[3] Como en el desarrollado por las investigaciones dirigidas por Mauro Capeletti y Bryan Garth. El denominado Proyecto Florentino, desarrollado durante cinco años, contó con el aporte de más de cien investigadores de distintas áreas, de 30 países, y se publicó en seis tomos en el año 1979. Allí se analizaba la cuestión de la pobreza extrema y de la exclusión social como obstáculos fundamentales, pero se reflexionaba también sobre otros tópicos, tales como la emergencia de los llamados derechos difusos y la implementación de medios técnicos que pudieran coadyuvar a mejorar la vinculación de la ciudadanía con los tribunales de justicia, por ejemplo, simplificación de los procedimientos, informalismo, mecanismos alternativos de resolución de conflictos, descentralización de la administración de justicia, ombusman, etc.

[4] BAZURCO, op cit.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] Se hace referencia al valor justicia en perjuicio de la utilización del termino occidental de jurisdicción, que es mas apropiado cuando se discute la activación de órganos “institucionales” de resolución conflictiva, puesto que toda la discusión se realizará en un ámbito de relativismo cultural y por tanto se imputará el término justicia a la estructura orgánica institucional destinada a resolver los problemas a partir de paradigmas culturales propios de cada cultura.

[8] El excesivo uso de las comillas refleja la debilidad conceptual de las categorías que la ciencia del Derecho occidental ha generado sobre la discusión entre persecución penal estatal y “originaria”, y yendo un poco mas allá la debilidad académica de la Teoría del Derecho para responder en cuanto a la eficiencia, eficacia y validez del sistema jurídico en sectores satelitales intraestatales, en los que la soberanía y legitimidad del Estado para decir Derecho puede ser ampliamente cuestionada.

[9] El ejercicio hubiera sido de gran riqueza intelectual si podría haberse hecho con un trabajo de campo adecuado, lamentablemente por razones de tiempo y espacio, se acude al libro La Justicia Comunitaria en los Pueblos Originarios de Bolivia editado por el Instituto de la Judicatura de Bolivia (2004), el mismo que presenta reflexiones muy pobres sobre la “Justicia Comunitaria”, pero del cual se extrae el caso concreto, conflictivo, (págs. 28 a 31) que será el objeto de estudio y el pie de reflexiones en el presente trabajo.

[10] Al estilo del Derecho Germano Antiguo (ver Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Temis, 2000)

[11] Desde el punto de vista de la “justicia formal” es sencillo determinar que si existió “culpabilidad” de la agresora.

[12] La construcción de la idea de la participación del Ministerio Público y de los operadores de justicia oficial es propio al haber concluido el caso expuesto en el libro La Justicia Comunitaria en los Pueblos Originarios de Bolivia (págs. 28 a 31) con el “acta de buena conducta” emitida por el Corregidor.

[13] Frase generado por el sistema procesal penal acusatorio, que valoriza el derecho a un debido proceso de todo aquél a quien se sindica la comisión de un delito, ésta figura surgió como respuesta al sistema de “verdad forzada” que generó el modelo procesal inquisitivo, producto histórico de la Inquisición medieval española.

[14] La Constitución Política del Estado reconoce a la justicia “comunitaria” siempre y cunado no vulnere la Constitución y las leyes, lo que en los hechos significa desconocerla, ya que por definición es imposible que un sistema jurídico se sobre ponga a otro sin desvirtuarlo totalmente, ya se negaría la posibilidad de la independencia, coherencia y eficacia, así el art. 171. III de la CPE determina: “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.” también el art. 28 del Código de Procedimiento Penal (CPP) determina la extinción de la acción penal “…cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas”. Dentro de lo mismo se tiene que el art. 3 de la Ley de Arbitraje y Conciliación (LAC) excluye de la conciliación los derechos no transaccionales que afecten el interés público, así: “Pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de éste, extinguiéndolo o evitando el que podría promoverse”. Finalmente el Código de Procedimiento Penal determina la naturaleza de la acción penal en casos de homicidio, y conmina a su conocimiento y juzgamiento al Ministerio Público así el art. 20 en la parte de “Los demás delitos son de acción pública.” determina la naturaleza pública del delito de homicidio culposo al no estar en las enumeraciones de los arts. 19 y 20 del CPP; y el art. 21 en la parte de “La Fiscalía tendrá la obligación de ejercer la acción penal pública en todos los casos que sea procedente”